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개헌의 문제점(제75회)
경고문
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(문제점)
1. 헌법전문을 어떻게 할 것인가
(해설)
A. 현행헌법의 전문에 4월혁명과 5.16혁명의 의의를 삽입할 것인가 또는 현행헌법의 전문을 그대로 두고 혁명의 의의를 강조하기 위하여 새로히 금차 개헌에 있어서의 전문을 첨·부 할 것인가가 문제가 되고 있다.
B 헌법의 전문을 개정하는 것은 헌법의 전부개정에 있어서는 가능한 것이지만 헌법의 일부 개정에 있어서는 상례가 아니다.
(문제점)
2. 기본권의 내용과 보장방법
가. 자유권에 관한 유보규정을 어떻게 할 것인가. 특히 언론, 출판, 집회, 결사의 자유에 관하여 어떻게 결정할 것인가.
나. 수익권의 내용을 현실에 맞도록 어떻게 조정할 것인가
다. 개헌의 방법에 의한 소급입법의 금지를 규정할 것인가
(해설)
가.
A 기본권을 보장하는 방법에 있어서 가장 문제되는 것은 자유권에 관한 유보규정을 어떻게 하느냐에 있다. 현행헌법 제28조 제2항에 「국민의 모든 자유와 권리는 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다.」하여 자유권에 관한 유보조항을 일괄 규정하였는데 신헌법에 있어서도 이 예에 따를 것인가 또는 유보규정을 각조항별로 둘 것인가라가 문제가 될 수 있다.
B. 특히 언론, 출판, 집회, 결사의 자유에 관하여는 그 허가제나 검열제를 현행 헌법 제28조 제2항에서 금지하고 있는데 이와 같은 금지규정을 삭제할 것인가에 문제가 있을뿐만 아니라 더 나가서 4.19이후에 무질서하였든 언론 기관의 횡포이나 민중의 데모 혁신정당의 난립 등에 비추어 이러한 것에 대한 헌법상의 제한을 할 것인가가 문제시 되고 있다.
나. 현행헌법의 수익권에 관한 규정 중에는 현실에 맞지 아니한 것이 있다. 예를 들면 헌법 제18조 제2항에 「영리를 목적으로 하는 사기업에 있어서는 근로자는 법률의 정하는 바에 의하여 이익의 분배에 균점할 권리가 있다.」는 규정은 이론적으로보나 현실적으로 보나 불필요한 규정이고 또 헌법 제17조 제7항에 「모든 국민은 근로의 권리와 의무를 가진다.」는 근로의 의무를 도의적인 의무로서 규정하고 있어서 현실에 맞지 않는다. 그러므로 이러한 현실에 맞지 않는 수익권의 규정을 조정할 것이 문제점의 하나가 되고 있다.
다. 소급입법에 의하여 국민을 처벌하거나 국민의 공민권을 제한하거나 또는 국민의 재산권을 박탈하는 것은 민주국가의 기본이념에 비추어 부당한 것이고 민주국가의 헌법상으로보아 곤란한 일이다. 그런데 한국에 있어서는 제헌당시의 헌법이 8.15 이전의 반민족행위자를 처벌하는 소급입법을 허용하였고 4월 혁명 이후에 개정된 헌법이 처벌과 공민권 제한 및 재산권 박탈의 금지를 헌법에 규정해야 한다는 것 여론이 강력히 주장되고 있다.
(문제점)
3. 정당조항의 규정여부
(해설)
현대의 민주정치는 정당정치이므로 건전한 정당의 육성이 없이는 앞으로의 우리나라의 정치를 바로 잡을 수 없다. 따라서 정당의 내부조직을 민주화하고 정당의 자금의 출처와 지출을 공개할 것이냐의 여부와 반국가적 정당의 활동을 금지하기 위하여 정당 해산에 관한 규정을 두어야한다는 것이 문제가 되고 있다.
(문제점)
4. 국회
가. 단원제로 할 것인가 양원제로 할 것인가. 단원제로 할 경우 국회의 경솔, 전단을 방지하기 위한 기관을 설치할 것인가.
나. 국회의원의 정수와 임기는 어떻게 할 것인가.
다. 선거제도는 어떻게 할 것인가.
라. 국회운영의 능률화와 국회의원의 부정부패 방지를 위한 규정을 둘 것인가.
(해설)
가.
A. 국회를 단원제로 할 것인가 양원제로 할 것인가의 문제는 불란서혁명이래로 약 200년간 각국의 헌법학계에서 문제가 되어 온 것을 보드라도 양제도에는 각각 장점과 단점이 있어서 어느 제도가 좋다는 것을 이론적으로만 결정할 수는 없다.
B. 우리나라의 현실에 비추어 볼 때 이정권 하에서 단원제는 실패한 경험이 있고 민주당 정권 하에서는 양원제도 또한 실패한 경험이 있다. 그런데 재정이 빈곤한 우리나라의 현실에 비추어 예산의 낭비를 가져오고 의안의 신속한 결정을 방해하는 양원제보다는 단원제가 실정에 맞다는 견해가 많다.
C. 그러나 단원제로 하는 경우에 대통령과 여당이 합의하여 야당을 탄압하고 또 위헌이나 불법을 자행한 과법의 경험에 비추어 단원제로 하는 경우에도 다수당의 횡포를 억제하기 위하여 어떠한 견제기관(국회의원에 대한 탄핵소추기관)을 두거나 또는 양원제를 두어 상원으로 하여금 하원의 횡포를 억제하게하는 방안도 논의되고 있다.
나
A. 국회의원의 정수는 인구적 20만에 1인씩으로하고 약 130명 정도로하자는 견해도 있고 또 이와 같은 130명 이상에 전국을 선거구로 하여 선출되는 30명내지 50명의 의원을 추가하자는 견해도 있다.
B. 의원의 임기는 대체로 4년으로 하여 대통령의 임기와 통일하게 하자는 견해가 지배적이다.
다.
A. 선거제도에 있어서의 선거구는 일선거구에서 일인씩 당선케하는 소선거구로 할 것인가 또는 일선거구에서 2인 이내 3인이 당선되게 하는 대선거구(소위 중선거구)로 할 것인가 또는 도를 단위로 하는 대선거구로 할 것인가에 문제가 있는데 우리나라의 경험으로 보아 소선거구제는 금력, 씨족, 지연 등으로 인한 부정부패선거를 막을 수 없는 결점이 있고 대선거구제는 적절한 인물을 선출하는데 결함이 많으므로 앞으로의 선거구는 중선거구로 하여야 한다는 견해가 상당히 유력하다.
B. 대표제도에 관하여 비례대표제도를 일부 채택할 것에 찬성하는 견해가 있는 것인데 비례대표제는 각 정당의 득표수와 당선자수를 공평하게 한다는 장점이 있는 반면에 소당의 분립을 조장하고 선거의 절차를 복잡하게 한다는 결점이 있고 또 국회의원의 선거전부에 대해서는 채택하기 곤란한 제도라는 견해도 있다.
C. 선거의 관리는 종전처럼 사영제를 원칙으로 할 것인가 또는 공영제를 원칙으로 할 것인가의 의논이 있는데 돈 없는 양심적인 인물도 입후보할 수 있게 하는 동시에 선거의 부정과 부패를 제거하기 위하여 선거의 공영제를 채택하여야 한다는 견해가 유력하나 선거의 공영제는 다액의 국비를 소모하는 결함도 있다.
라.
A. 국회운영의 능률화를 위하여 어떠한 대책, 예를 들면 입법의 지연을 방지시키는 대책, 예산의 심의를 법정기일내에 하게하는 대책 등이 청구되어야 한다고 주장되고 있다.
B. 국회의원의 부정부패를 방지하는 방안으로서는 국회의원이 동일선거구에서 연속하여 이회이상 당선 못되도록 하는 대책 또는 국회의원이 자기나 또는 직계존비속과 국가와의 계약을 체결하지 못하도록 하는 대책 등이 논의되고 있다.
(문제점)
5. 정부
가. 대통령중심제로 할 것인가 내각책임제로 할 것인가.
(1) 대통령중심제로 할 경우
ㄱ. 대통령의 선거방법
ㄴ. 임기와 중임
ㄷ. 부통령을 둘 것인가.
ㄹ. 국무총리와 국무원을 둘 것인가.
ㅁ. 정부의 전단을 방지하기 위하여 어떠한 규정을 둘 것인가
(2) 내각책임제로 할 경우
ㄱ. 대통령과 국무원과의 관계를 어떻게 할 것인가.
ㄴ. 정부의 안정을 위하여 어떠한 규정을 둘 것인가.
나. 국회와 정부와의 관계를 어떻게 할 것인가.
(1) 정부의 책임문제
(2) 긴급권(긴급입법권, 긴급재정권, 계엄)의 인정여부
(3) 대통령제로 하는 경우 국회와 정부의 상호협조를 보장하는 규정을 어떻게 할 것인가
다. 직무상 독립적 지위를 가지는 기관을 어느 범위로 인정할 것인가
(해설)
가.
A. 대통령제와 내각책임제는 현재 각국에서 채택되고 있는 가장 보편적이고 우수한 정부형태인데 이론적으로 보아서는 양제도에 각각 장점과 단점이 있으나 양제도 중 어느 제도가 적합하느냐는 각국가의 실정에 따라서 결정될 문제이다. 예를 들면 내각책임제는 영국과 일본에서는 잘 운용되고 있지만 제3, 4 공화국하의 불란서와 제1차대전후의 독이(獨伊, 독일), 양국에서는 그 운용에 실패를 보았고 대통령제도 미국에서는 훌륭하게 운용되고 있지만 비율빈(필리핀)과 중 중남미제국에서는 그 운용에 적정을 기하지 못하고 있다. 그러므로 양제도 중 어느 것이 적합하느냐의 문제는 그 국가의 실정에 따라서 결정되어야 한다. 한국에서는 이 정권하에서 대통령제를 운용한 경험이 있고 장정권하에서 내각책임제를 운용한 경험이 있는데 과거의 경험으로 보아 양제도의 운용은 실패였다고 단정할 수 있다. 그러나 양원제의 운용이 실패한 원인을 규명하면 이정권하에서의 대통령제의 실패는 이승만 전대통령을 비롯한 위정자들이 집권과 영달과 치부에 전념한 나머지 헌법을 유린하고 이 제도를 비정상적으로 운용하여 불법와 독재를 자행하였기 때문에 실패한 것인데 반하여 장정권하에서의 내각책임제는 정상적으로 운용되었음에도 불구하고 이 제도가 한국의 실정에 부적합하다는 것이 명백하게 나타났다.
예를 들면 야당은 정부를 건설적으로 비판하는 것이 아니고 자기들의 집권을 위하여 정부를 타도하는데 전념하고 여당내부에서도 각료직의 분배를 위하여 파쟁만을 일삼으며 또 민도가 저열한 탓으로 선거구민들은 이권운동과 청탁을 일삼아 각료들이 국정의 운용을 하거나 정책을 결정 판단하는데 시간적 여유를 갖이지 못하게하고 모든 인사는 선거구민을 위한 정실인사로 시종하고 이러한 것이 원인이 되어 국정의 운용이 마비되고 이 틈을 타서 공산도배들의 간접 침략이 활발하게 된 것은 장정권하에서 내각책임제의 운용이 실패한 결과라고 할 수 있다.
그러므로 한국의 실정으로 보아서는 정쟁으로 인한 국정의 마비와 정부의 불안전을 갖어오는 내각책임제보다 4년동안은 정권의 변동이 없는 대통령제가 적합하다는 견해가 지배적이다.
B. 대통령중심제로 하는 경우에
ㄱ. 대통령이 선거방법에 있어서는 직접선거제로 할 것인가 간접선거로 할 것인가에 문제가 있다. 간접선거제는 국민의 의사에 대한 불신과 민도의 저열을 고려에 넣고 민중으로부터 선임된 대통령선거인이 대통령을 선거하거나 또는 이미 국민으로부터 선출된 국회의원이나 지방의회의원으로 하여금 대통령을 선거하는 제도인데 이는 민주정치의 원리로 보아 직접선거보다 적절하지 못할뿐만아니라 실정에 의한 선거의 부정을 가져올 염려도 있다. 그 반면에 직접선거제는 민주주의의 원칙으로 보면 적절한 제도이지만 민도가 낮은 국에 있어서는 적절한 대통령을 선거하는데 지장이 있을 수 있다.
ㄴ. 대통령의 임기와 중임에 관하여는 대통령제의 원칙에 따라 임기는 4년으로 하고 1차에 한하여 중임을 허용하는 것이 타당하다는데 대하여 별로 이견이 없다. 그러나 중임을 허용하지 말자는 견해도 있다.
ㄷ. 부통령을 둘 것인가의 문제에 있어서는 부통령을 두어야한다는 견해와 두지 않어도 된다는 견해가 있다. 그러나 대통령제는 동일한 정당에서 대통령과 부통령을 선출하게하여 대통령의 궐위되는 경우에는 부통령이 대통령의 지위를 계승하게 하여 대통령의 임기간(4년) 동일한 정당에서 정권을 잡게 하는데 그 의의가 있는 것이므로 만약에 부통령을 두지 아니한다면 대통령이 궐위되는 경우에 대통령제의 정상적 운용에 지장을 가져올 우려가 있다.
ㄹ. 국무총리와 국무원을 둘 것인가에 있어서 국무원을 두어야 한다는데 대하여는
별로 이론이 없다. 그러나 부통령을 두고 부통령으로 하여금 국무원을 영도하게 한다면 따로 국무총리로 둘 필요가 없다는 견해가 있고 또 국무총리도 두어야 한다는 견해도 있다. 참고로 말하면 미국에 있어서는 국무총리가 없고 부통령이 국무촐이의 역할도 하지 아니하며 대통령이 국무총리의 역할을 하고 있다.
ㅁ. 정부의 전단을 방지하기 위하여 어떠한 결정을 둘 것인가의 문제가 제기되는 것은 대통령제에 있어서 대통령의 독재화를 방지하기 위한 필요성에서 온 것이다. 이점에 관하여는 대통령에게 헌법개정의 제안권을 안주는 방법, 국무위원들에 대하여 국회가 불신임결의로서 파면시킬 수 있는 방법, 대통령에 대한 탄핵재판을 실질적으로 할 수 있게하는 방법 등이 강구되어야 할 것이다.
C. 내각책임제로 할 경우에 있어서 대통령과 국무원과의 관계를 어떻게 하며 정부의 안전을 위하여 어떠한 규정을 둘 것인가가 문제점으로 선정되기는 하였으나 거년 8월 12일의 정권이양에 관한 성명서에서도 앞으로 우리나라 정부형태는 대통령제로 한다고 언명되어 있고 현재의 학계나 또는 민간의 다대수의 의견도 대통령제를 지지하고 있으므로 이 문제에 관한 검토는 무의미한 것으로 생각된다.
나.
A. 국회와 정부의 관계를 어떻게 할 것인가에 관한 가장 중요한 문제는 국회에 대한 정부의 책임을 어느 정도로 인정하느냐에 있다. 그런데 대통령제를 채택하면서 국회가 대통령에 대한 불심임결의를 하는 것은 모순임으로 국회에 대한 정부 이 책임문제는 결국국무위원에 대한 개별적 또는 전체적인 불신임 결의권을 국회에 줄 것인가의 문제로 귀결되는데 이를 부여하여야 한다는 견해와 부여할 필요가 없다는 견해가 대립되고 있다.
B. 긴급권(긴급입법권, 긴급재정권, 계엄)의 결정여부에 관하여는 계엄과 긴급재정권을 대통령에게 인정하여야 한다는 점에서 이론이 없으나 긴급입법권에 관하여는 재정에 관한 긴급명령권에만 이를 한정하여야 한다는 견해가 유력하다.
C. 국회와 정부의 상호협조를 보장하는 규정으로서는 정부가 법률안의 제안권을 가지고 대통령이나 국무위원이 국회에 출석하여 발의할 수 있고 국회는 그들의 출석발언을 요구할 수 있는 등의 내용이 포함된다.
다. 직무상 독립적 지위를 가지는 기관을 어느 정도로 인정할 것인가에 관하여는 감찰위원회 심계원 등을 헌법상의 독립기관으로 할 것인가 또는 대통령이나 국회의 소속기관으로 할 것인가의 문제가 있고 경찰의 중립화를 규정할 것인가의 문제가 있으며 인사원은 따로 둘 것인가도 문제시되고 있다.
(문제점)
6. 헌법
가. 법관의 선임 방법과 임기는 어떻게 할 것인가.
나. 군법회의의 관할은 어떻게 할 것인가.
다. 행정재판에 관한 문제를 어떻게 할 것인가
라. 법원에 법률의 위헌심사권을 부여할 것인가
마. 대법원규칙의 규율대상의 범위를 어떻게 할 것인가
(해설)
가.
A. 법관의 선임방법에 관하여 현행헌법은 대법원장과 대법관은 선거제로 하고 기타의 법관은 대통령이 임명하도록 규정하고 있다. 그러나 법관의 선거제는 극히 희유한 제도이고 정실과 파벌과 금력에 의한 부정선거로 인하여 법원이 정치에 개입하거나 불공평한 재판을 할 우려가 다분히 있어서 좋지 못한 제도라고 인정받고 있다. 그러므로 법관의 선거제는 채택될 수 없고 대통령의 법관은 법관회의의 제청으로 대통령이 임명하게 하고 그 중 대법원장은 국회의 승인을 받도록 하는 것이 타당하며 기타의 법관은 법관회의 제청으로 대법원장이 임명하도록 하여 법관의 임명에 있어서 정부의 부당한 간섭이 배제하는 것이 타당하다고 논의되고 있다.
B. 법관의 임기제를 채택할 것인가 또는 종신제를 채택할 것인가에 관하여는 양제도가 모두 장점과 단점을 내포하고 있으나 법관의 종신제는 법관의 신분을 확고하게 보장하는 장점이 있는 반면에 사법의 독립화와 침체화를 가져오는 결함이 있고 법관의 임기제는 사법의 민주화를 가져오는 장점이 있는 반면에 법관의 신분보장이 강화되는 단점이 있다. 그러나 한국의 현실에 비추어 볼 때 법관의 임기제를 채택하고 그 임기는 10년으로 하고 연임을 허용하는 방법이 타당하다고 논의되고 있다.
나. 군법회의는 군인 또는 군속이 범한 범죄사건을 처리하기 위하여 설치된 대법원의 하급에 속하는 특별재판소이므로 비상계엄이 선포되는 특수한 경우를 제외하고는 일반국민을 재판할 수 없어야 하는 것이 원칙이다. 만약에 그렇지 못하면 사법권의 독립을 침해하고 국민의 재판을 받을 권리를 박탈하는 이중의 폐해를 가져오므로 군법회의의 관할 사건은 군인 또는 군속이 범한 범죄에 한정하도록 하여야한다는 것이 지배적인 여론이다.
다. 행정재판에 관한 문제를 어떻게 할 것인가는 행정재판소를 따로 설치할 것인가의 문제에 귀착되는데 불란서와 같이 행정재판소를 따로 설치하는 전통이 있는 국가라면 모르되 행정사건도 일반법원에서 재판하는 것을 규칙으로 하는 영미식의 재판제도를 채택하여온 우리나라에 있어서 행정재판소를 신설한다는 것은 일부의 행정법 교수를 제외하고는 아무도 문제시하고 있지 않다.
라. 법원에 법률의 위헌심사권을 부여할 것인가의 문제는 헌법재판소를 둘 것인가의 문제와 표리의 관계에 있다. 그런데 법원이 재판을 할 때 기본적 사건에 남용되어야 할 법령(헌법, 법률, 명령)의 방법의 효력을 형식적 또는 실질적으로 심사하여 상위의 법규에 위배되는 하위의 법규를 그 사건의 재판에 있어서 남용할 수 없고 따라서 법령심사권은 재판권에 내포된 회유적 권한이라고 말할 수 있다. 그러므로 법원이 재판권을 가지는 한 법률의 위헌심사권도 가저야 하는 것이 규칙이지만 우리나라의 헌법상에 있어서는 제헌 당시부터 법률의 위헌심사권을 법원에 부여하지 아니하고 헌법위원회(구 헌법) 헌법재판소(신 헌법) 등에 법률의 위헌심사권을 부여하여왔다.
그러므로 법률의 위헌심사권을 법원에 부여할 것인가 또는 헌법재판소에 부여할 것인가 또는 헌법재판소에 부여할 것인가는 중요한 문제점이다.
마. 대법원의 규칙은 영미양국에 있어서는 소송절차를 규정하는 중요한 의의를 가지고 있으나 한국에 있어서는 소송절차에 관한 규범은 주로 법률(민사소송법, 형사소송법률)로 규정되어 있고, 대법원의 규칙으로 규율해야할 대상의 범위는 그 중요성이 적다. 그러나 법률에 규정된 이외의 법원에 관한 규범은 정부의 명령(대통령령, 각 영 등)으로 규정할 수 없고 대법원 규칙으로 규정해야한다는 것이 다수의 견해이다.
(문제점)
7. 지방자치
가. 지방자치단체의 종류를 규정할 것인가
나. 지방자치단체의 장의 선임방법
다. 지방자치를 어떻게 육성 발전시킬 것인가
(해설)
가.
A. 현행헌법에는 지방자치단체의 종류로서 특별시와 도, 시, 읍, 면의 5종류를 예상하고 있으나 국가재건 비상조치법이 공포, 시행된 이후 지방자치단체에는 특별시와 도, 시와 군의 4종류로 되어 읍, 면이 지방자치단체로서의 지위를 상실하게 되었다.
B. 그런데 지방자치단체는 그 재정이 풍족하느냐 못하느냐에 따라서 운영의 성패가 결정되는 것이고 우리나라의 과법의 경험에 비추어 볼 때 지방자치단체의 운용은 그 재정이 너무나 빈곤하여 운영의 실을 거두지 못한 것이 실정이였으므로 적어도 시, 군 이상의 지역단체에 한하여 지방자치단체로서의 지위를 부여해야 한다는 의견이 다수이기는 하나 읍, 면에 대하여도 지방자치단체로서의 지위를 부여하자는 견해도 있다.
나. 지방자치단체의 장의 선임방법에 관하여 현행 헌법 제97조 제2항은 「지방자치단체의 장의 선임 방법은 법률로써 정하되 적어도 시, 읍, 면의 장은 그 주민이 직접 이를 선거한다」하여 지방자치단체의 장의 선거제를 규정하고 있다. 지방자치단체의 장의 선거제는 지방자치의 원칙에는 적합되지마는 그 선거제로 인하여 지방자치에 정쟁의 폐해가 파급될 우려가 있고 또 우리나라의 현재의 민도로 보아서 지방자치단체의 장을 선거하는 것이 그 임명제보다 유효 적절하리라고는 기대하기 곤란한다.
그러므로 우리나라의 현실에 비추어 지방자치단체의 장의 임명제를 주장하는 측이 있고 반대로 주민자치의 원리로 보아 지방자치단체의 장의 선거제를 주장하는 측이 있다.
다. 지방자치단체를 어떻게 육성 발전시킬 것인가에 관한 상세한 규정을 헌법에 둘 필요가 없다는 의견이 있는 반면에 그것은 헌법에 규정해야 한다는 의견이 있으나 헌법의 성격이나 선례로 보아 그것을 규정하지 않는 것이 타당하고 지방자치단체의 육성발전책은 지방자치법에 규정하는 것이 좋다는 견해가 많다.
(문제점)
8. 경제
가. 경제조항을 둘 것인가
나. 경제조항을 둔다면 그 내용을 어떻게 할 것인가
다. 헌법상 경제심의기관을 둘 것인가
(해설)
가.
A. 헌법에 경제조항을 따로 두는 실례는 1919년의 “와이말” 헌법 이후의 일이다.
또 한국헌법의 경제조항에 규정된 사항 중 현재의 존재 의의를 가지고 있는 것은 경제질서의 기본 원칙을 규정한 제84조 지하자원이나 수산자원 또는 수력 등에 관한 특허를 규정한 제85조 종지개혁을 규정한 제86조의 3개 조항뿐인데 이러한 조항들은 재산권의 보장을 규정한 헌법 제15조와 아울러 제2장의 기본권 중에 규정하면 되고 제9장 경제조항을 따로 둘 필요는 없다는 견해가 있다.
B. 그러나 앞으로도 한국헌법은 경제조항을 강화하여야 하고 또 경제5개년 계획의 성패 여부가 한국의 장래의 운명을 좌우할 것임을 상기할 때 경제조항을 독립된 장으로 규정할 뿐만 아니라 그 내용을 보완 강화하여야 한다는 견해도 있다.
나. 경제조항을 둔다면 그 내용을 어떻게 할 것인가에 관하여 중요한 경제정책을 헌법에 규정해야 한다는 견해도 있으나 그렇게 되면 경제정책이 변경될 때마다 헌법을 개정하여야 한다는 불합리한 결과를 가져오게 된다.
그러므로 경제조항을 두더라도 그 내용은 위에서 제시한 3개조항 정도로 한정해야 한다는 견해도 있다.
다.
A. 헌법상 경제심의기관을 두어야 한다는 견해는 주로 경제학자들에 의하여 주장되고 있으나 경제심의기관을 헌법상 설치하여 성공한 실례는 없다.
B. 경제심의기관이 국회에서 심의된 안건을 부결할 수 있는 권한을 가지게 되면 그것은 국회의 일원이 되어 실질적으로 상원 또는 제3원의 역할을 하게 되고 또 국민이 선거한 의원들로 구성된 국회가 결정한 것을 국민이 선거하지 아니한 다른 기관이 무시할 수 있는 것이 되어 국민주권의 원리에 배치되는 결과를 가져오기도 한다.
C. 만약 경제심의기관이 단순한 건의 기관으로 존재한다면 그것은 유명무실하고 국가의 경비만 남용하는 기관이 되기 쉽다.
(문제점)
9. 헌법보장
가. 헌법재판소를 둘 것인가
나. 선거관리기관을 헌법에 규정할 것인가
다. 선거사범처단에 관한 특별규정을 둘 것인가
(해설)
가.
A. 헌법재판소를 둘 것인가에 관하여 법조계에서는 헌법재판소가 필요없다는 견해를 일반적으로 가지고 있고 공법학자들 중에는 헌법재판소가 필요하다고 주장하는 사람이 많다.
B. 헌법재판소가 필요없다는 이유로서는 첫째, 헌법재판소의 권한 중 법률의 위헌심사권은 그 본질에 있어서 재판권과 분리할 수 없으므로 법원이 가져야 한다.
둘째, 탄핵재판과 선거관리는 헌법재판소가 아닌 다른 기관에서 할 수 있다.
셋째, 전통도 없고 신뢰할 수 없는 인물이 임명될 것인지도 의심스러운 헌법재판소보다는 전통이 있고 비교적 신뢰할 수 있는 법관들로써 구성된 법원에 헌법수호의 능력을 기대할 수 있다.
넷째, 재정이 빈곤한 한국의 실정으로 보아 헌법재판소를 설치하는 것은 재정의 낭비를 가져오게 되어 유해무익하다.
다섯째, 헌법에 법률의 위헌심사권을 부여하는 것이 사법권의 독립에도 유리하다.
여섯째, 헌법재판소를 두어 강대한 권한을 부여하는 것은 국정의 원활한 운영에 지장을 초래하고 또 국민이 선거하지도 아니한 헌법재판소의 심판관이 헌법을 좌우하는 것은 국민주권의 원리와 모순된다.
C. 헌법재판소를 두어야 한다는 견해에 의하면 첫째, 공법에 관한 지식이 부족하고 진전하는 사회와 뒤떠러지기 쉬운 법원보다는 헌법재판소에 헌법수호의 능력을 기대할 수 있다.
둘째, 법원이 국가정책을 좌우하고 정치적 문제의 해결에 관여하는 것은 부당하므로 헌법재판소가 있어야 한다.
셋째, 헌법재판소를 두면 탄핵재판이나 선거관리에 관한 기관을 따로 둘 필요가 없다.
넷째, 법관은 민선이 아닌데 민선기구가 제정한 법률의 효력을 좌우하는 것은 부당하다.
D. 헌법재판소의 정치성을 배제하고 경비를 절약하기 위하여 헌법재판소를 따로 둘 것 없이 대법원내에 헌법재판소를 두어야 한다는 견해도 있다.
나. 선거관리기관을 헌법에 규정할 것인가에 관하여는 이를 규정해야한다는 견해가 지배적이다.
이정권하에서는 헌법상 선거관리기관이 없었고 선거관리에 대한 헌법적 보장이 불철저했기 때문에 민의를 무시한 부정선거로 인하여 이정권의 독재정치를 조장한 사례에 비추어 선거관리기관을 헌법상 보장할 필요가 있다.
다. 선거사범처단에 관한 특별규정을 헌법에 둘 것인가가 문제가 되고 있다. 민주정치는 공정한 선거에 의존하고 있으므로 부정선거사범을 엄단하지 않고서는 민주국가가 유지될 수 없다. 특히 이정권의 부정선거로 인하여 4월혁명이 이러났던 사례에 비추어볼 때 부정부패를 일소하려는 우리나라의 국시에 비추어보아 선거사범처단에 관한 특별규정을 헌법에 두어 헌법을 보장할 필요가 있다는 것이 다수의 견해이다.
(문제점)
10. 헌법개정
가. 헌법개정절차를 어떻게 할 것인가 특히 국민투표제를 채택할 여부
나. 헌법개정의 한계와 제한을 어떻게 할 것인가
(해설)
가. 헌법개정절차를 어떻게 하며 헌법개정절차에 국민투표제를 채택할 것인가의 문제는 국민주권의 원리와 관련하여 중요시되고 있다. 헌법의 제정 또는 개정의 권력은 원래 주권자인 국민에게 있는 것이고 국민대표기관인 국회가 국민을 대신하여 이를 행사하고 있다. 그런데 국회의사와 국민의 의사는 언제나 일치되는 것은 아니므로 국회가 헌법의 개정을 의결하였다 할지라도 국민 전체의 견해로는 부당한 경우도 있을 수 있다.
그러므로 국회에서 의결된 헌법개정안은 이를 국민투표에 부처 그 채택의 가부를 결정하는 것이 국민주권의 원리에 합치되는 정상적인 헌법개정의 절차이다.
나. 헌법개정의 한계와 제한은 어떻게 할 것인가에 관하여는 별로 이론이 없다.
첫째, 헌법개정의 한계에 관하여 이론상 국가의 기본적 성격이나 헌법의 기본원리에 속하는 사항은 헌법개정의 대상이 될 수 없으므로 예를 들면 국민주권의 원리, 기본적 인권의 보장, 권력분립 등을 부정하는 헌법의 개정은 있을 수 없고 이러한 개정을 제한하는 규정을 두지 아니하여도 된다.
둘째, 헌법개정의 제한규정에 관하여는 예를 들면 계엄선포 중에는 개헌을 금지한다든가 대통령의 1차 중임을 배제하여 무제한 중임할 수 있다는 개헌을 금지한다든가 하는 특별 규정의 설치가 필요하다고 논의되고 있다.
(문제점)
11. 경과규정의 내용은 어떻게 할 것인가?
(해설)
경과규정의 내용을 어떻게 할 것인가에 관하여 특히 문제되는 것은 정치정화법 경제5개년계획등혁명 과업수행의 계속성을 유지하는데 필요한 규정을 두는 문제이다.
(문제점)
12. 이상의 문제점을 해석함에 있어서 개정 또는 제정의 어는 방식을 택할 것인가 또한 이에 따르는 절차를 어떻게 할 것인가.
(해설)
A. 긑으로 헌법은 개정할 것인가 제정할 것인가의 문제에 관하여는 제정론과 개정론이 심각하게 대립되고 있다.
B. 제정론에 의하면 헌법은 국가의 기본권이고 그 제정 또는 개정의 권력은 국민에게만 있는 것이며 그 개정은 헌법 제98조에 규정된 바와 같이 국민의 대표기관인 국회가 이를 할 수 있다. 그런데 헌법 제98조에 규정된 양원의 의결은 국회가 해산된 현재에 있어서 이를 기대할 수 없고 따라서 국가재건최고회의가 통치권을 행사하는 현 단계에 있어서는 헌법의 개정은 합법적으로 이를 할 수 없고 오직 헌법의 제정만이 가능하다고 주장한다.
C. 헌법의 개정론자에 의하면 5.16 혁명 후의 국가기본법인 국가재건비상조치법에 의하면 비상조치법은 헌법에 우월한 효력을 가지고 있고 비상조치법과 헌법이 합작하여 하나의 기본법을 이루고 있으므로 헌법 제 98조에 규정되여 있는 헌법개정 절차는 비상조치법과 헌법을 종합하여 해석하므로써 집행되여야하며 따라서 헌법에 규정된 「국회양원에서 각각 재적 2/3 이상의 의결을 거처야 한다」는 규정은 「최고회의에서 재적위원 2/3의 의결을 거쳐야 한다」는 의미로 해석되여야 하며 그렇게 해석한다면 헌법의 개정을 합헌적으로 할 수 있다고 주장한다.
D. 이론면을 떠나서 현실면을 고려하더라도 헌법의 새로운 제정은 국내적으로 신국가의 탄생을 의미하고 그것은 한국정부에 대한 UN의 승인문제와도 결부되여 대외적으로도 논란을 이룩할 가능성이 있으므로 헌법 제정보다는 개정이 국가의 이익에 합치된다.