호주제도는 개인의 의사와 자율적 선택권을 무시한 채 혼인 및 자녀에 관한 신분관계를 일방적으로 형성한다는 점에서 인간의 존엄에 반하고 나아가 정당한 이유없이 남녀를 차별하여 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다.
민법(2005.3.31.법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제778조(호주의 정의) 일가의 계통을 계승한 자, 분가한 자 또는 기타 사유로 인하여 일가를 창립하거나 부흥한 자는 호주가 된다.
민법(2005.3.31.법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제781조(자의 입적, 성과 본) ①자는 부의 성과 본을 따르고 부가에 입적한다. 다만, 부가 외국인인 때에는 모의 성과 본을 따를 수 있고 모가에 입적한다.
민법(2005.3.31.법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제826조(부부간의 의무) ③처는 부의 가에 입적한다. 그러나 처가 친가의 호주 또는 호주승계인인 때에는 부가 처의 가에 입적할 수 있다.
호주제란 호주를 정점으로 가(家)라는 관념적 집합체를 구성ㆍ유지하고, 이러한 가(家)를 원칙적으로 직계비속남자에게 승계시키는 제도이다.
다시 말해서 남계혈통을 중심으로 가족집단을 구성하고 이를 대대로 영속시키는데 필요한 여러 법적 장치라고도 할 수 있다.
구 민법상 호주는 가 내부에서 상당한 권한을 행사할 수 있었으나, 1990년의 민법개정으로 그 권한이 대폭 축소되었다. 그러나 강제적 가의 구성과 이에 수반되는 가족관계의 강제형성, 가의 승계라는 호주제의 요소는 엄존하고 있고, 이는 상징적인 의미만 지니는 것이 아니라 민사실체법적 효과를 지니고 있다. 가장 대표적인 사례로 여자가 혼인하면 친가의 가족에서 시가 또는 부가(夫家)의 가족으로 신분이 전환되고, 자녀가 이혼한 모를 따라 재혼가정에서 가족공동체를 꾸리고 있더라도 재혼 부가(夫家)의 가족이 될 수 없다.
현재 양성평등과 개인의 존엄은 혼인과 가족제도에 관한 최고의 가치규범으로 정착되었고 가족관계 또한 한 사람의 가장(호주)과 그에 복속하는 가속(家屬)으로 분리되는 권위주의적인 관계가 아니라, 가족원 모두가 인격을 가진 개인으로서 성별을 떠나 평등하게 존중되는 민주적인 관계로 변화하고 있고, 사회의 분화에 따라 여성이 가구주로서 가장의 역할을 하는 등의 가족의 형태도 다양화되었다.
이런 사회적 분위기에서 호주제가 설사 부계혈통주의에 입각한 전래의 가족제도와 일정한 연관성을 지닌다고 가정하더라도, 성역할에 관한 고정관념에 기초한 차별로서 당사자의 의사나 복리와 무관하게 남계혈통 중심의 가의 유지와 계승이라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 일방적으로 규정ㆍ강요함으로써 혼인ㆍ가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권을 존중하라는 헌법 제36조 제1항에 부합하지 않는다.
결론적으로 민법 제778조는 당사자의 의사와 자결권을 외면한 채 법률로 호주의 지위를 강요한다는 점에서 개인의 존엄에 반할 뿐만 아니라 호주 지위의 획득에 있어 남녀를 차별하고 있으며, 민법 제781조 제1항 본문 후단 및 민법 제826조 제3항 본문은 당사자의 의사와 자율적 선택권을 무시한 채 혼인 및 자녀에 관한 신분관계를 일방적으로 형성한다는 점에서 개인의 존엄에 반하고 나아가 정당한 이유없이 남녀를 차별한다. 이상과 같은 이유로 심판대상조항들은 헌법에 위반된다.
호주제도의 위헌 결정에 따라 대법원은 "가족관계 등록 등에 관한 법률"을 제정하여 2007년 5월 17일 공포하였다.
이 법은 2008년 1월 1일부터 시행되었는데, 기존 호적제도 대신 '1인 1적'형태로 가족 구성원마다 별도의 등록부가 만들어져 관리하고 있다.
이 제도의 특징은 첫째, 부성주의 원칙을 폐지해 아버지의 성을 따르는 것을 기본원칙으로 하되, 혼인신고시 부부가 합의할 경우 어머니의 성도 따를 수 있게 하였다. 그러나 자녀들이 서로 다른 성을 써서는 안된다.
둘째, 재혼 가정 자녀의 경우 새 아버지의 성으로 바꿀 수 있다.
셋째, 양자로 들이려는 아이가 미성년자인 경우 가정법원의 재판을 통해 친생자 관계를 인정받는 친양자제도를 시행하고 있다.
친양자가 되면 양부모의 성(姓)과 본(本)을 따를 수 있다.
